Cláusula penal en la compra de vivienda: ¿cuándo es posible recuperar lo pagado a la constructora?

En Colombia, la compraventa de vivienda nueva suele estar acompañada de contratos de adhesión redactados por las constructoras, donde se incluyen cláusulas que imponen obligaciones, fechas de pago, condiciones de entrega y, en muchos casos, sanciones económicas para el comprador en caso de desistimiento o incumplimiento. Una de las estipulaciones más frecuentes y controvertidas es la denominada Cláusula penal en la compra de vivienda, cuyo cobro anticipado puede llegar a vulnerar los derechos del consumidor inmobiliario. De allí que surjan interrogantes legítimos como: ¿puede el comprador recuperar la cláusula penal que cobró la constructora?, ¿en qué escenarios esa sanción resulta ilegal o desproporcionada?, ¿cuáles son los mecanismos jurídicos para reclamar su devolución?

En esta guía jurídica se abordará, con base en legislación colombiana, jurisprudencia reciente y doctrina especializada, cuándo y cómo es viable recuperar la cláusula penal que cobró la constructora, en especial cuando dicha suma no se justifica legalmente o se impuso bajo condiciones abusivas. Analizaremos además el papel del Estatuto del Consumidor, las obligaciones probatorias, los requisitos del título ejecutivo y las rutas judiciales disponibles. Todo con un lenguaje claro, profesional y con enfoque en los derechos del comprador.

¿Qué es la cláusula penal en la compra de vivienda nueva?

La cláusula penal es una estipulación contractual que cumple una doble función: por un lado, opera como sanción para la parte que incumple sus obligaciones y, por el otro, como una forma anticipada de liquidar los perjuicios derivados del incumplimiento. En el contexto de la compraventa de vivienda nueva, la cláusula penal suele aparecer en favor de la constructora o promotora del proyecto, estableciendo que, si el comprador desiste de la adquisición o incurre en mora, deberá pagar una suma de dinero previamente pactada, generalmente no reembolsable.

Fundamento legal de la cláusula penal

El artículo 1592 del Código Civil colombiano define la cláusula penal en los siguientes términos:

“La cláusula penal es aquélla en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.

Así, en los contratos de compraventa de vivienda nueva, dicha cláusula se presenta como una obligación accesoria vinculada a la principal (la transferencia del bien a cambio de un precio), que solo cobra eficacia jurídica en caso de incumplimiento imputable a una de las partes. Es decir, la cláusula penal no es exigible automáticamente: su aplicación está condicionada a que se configure un incumplimiento real, verificable y atribuible.

Aplicación práctica en contratos inmobiliarios

En la práctica contractual, las constructoras suelen incluir cláusulas penales preestablecidas, cuya cuantía corresponde a un porcentaje del valor del inmueble o del total pagado por el comprador. Su finalidad es disuadir al comprador de desistir del negocio jurídico, aun cuando este no haya recibido el inmueble, ni se haya ejecutado totalmente el contrato. En estos casos, si el comprador decide no continuar con el negocio, la constructora retiene sumas bajo el concepto de “cláusula penal” o “multa por incumplimiento”.

Sin embargo, es importante advertir que la cláusula penal debe reunir ciertos requisitos para ser válida y no puede ser utilizada de manera abusiva para enriquecerse injustificadamente a costa del consumidor. En otras palabras, no toda cláusula penal es legalmente exigible ni ampara automáticamente a la constructora frente a un desistimiento por parte del comprador, más aún si se presentan vicios en la negociación, incumplimientos del vendedor o cláusulas abusivas.

Carácter condicional de la cláusula penal

La jurisprudencia de los tribunales civiles ha sido reiterativa al indicar que la cláusula penal está sometida a una condición suspensiva: solo produce efectos si se acredita el incumplimiento de la obligación principal. Como se concluye en la providencia de la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín (Auto de 13 de octubre de 2023, Radicado 05001-31-03-001-2023-00253-01), no basta con invocar la cláusula penal; es necesario demostrar el incumplimiento del contrato por la otra parte para que esta resulte exigible judicialmente.

De este modo, el comprador que haya desistido de la compraventa por motivos válidos (como demoras en la entrega, ausencia de licencias, falta de garantías, vicios ocultos, entre otros), podría tener derecho a recuperar la cláusula penal que le fue cobrada, siempre que se demuestre que no existió incumplimiento atribuible a su conducta.

Normas colombianas que regulan la cláusula penal en contratos inmobiliarios

El cobro y eventual recuperación de la cláusula penal que aplica una constructora en el marco de la compraventa de vivienda nueva debe analizarse desde la perspectiva del ordenamiento jurídico colombiano, particularmente a la luz del Código Civil, el Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011), la jurisprudencia civil reciente y otras disposiciones sectoriales como el Decreto 735 de 2013 y la Ley 1796 de 2016. Este bloque normativo establece las condiciones de validez, exigibilidad y límites de las cláusulas penales, así como la protección al consumidor inmobiliario frente a prácticas abusivas.

Código Civil: definición y exigibilidad de la cláusula penal

El artículo 1592 del Código Civil es la norma central en materia de cláusula penal, al definirla como una obligación accesoria cuyo objeto es garantizar el cumplimiento de una obligación principal. También se deduce de esta norma que no basta el simple pacto de cláusula penal, sino que su aplicación está condicionada al incumplimiento imputable de la parte obligada.

Además, el artículo 1604 del mismo cuerpo normativo exige que, para que haya lugar a la indemnización (que en este caso se refleja en la cláusula penal), el incumplimiento debe ser culposo y generar perjuicios:

“El deudor no es responsable sino de culpa, salvo el caso en que la ley o el pacto le hagan responsable del caso fortuito”.

Esta disposición es relevante porque una cláusula penal aplicada automáticamente, sin prueba del incumplimiento del comprador, resultaría contraria al principio de imputabilidad, base de la responsabilidad civil contractual.

Código General del Proceso y la prueba del incumplimiento

La exigibilidad judicial de una cláusula penal está sujeta al cumplimiento de los requisitos para que el contrato pueda ser considerado un título ejecutivo, conforme al artículo 422 del Código General del Proceso. No basta con presentar el contrato; también debe acreditarse el incumplimiento de las condiciones pactadas. Como lo ha indicado el Tribunal Superior de Medellín:

“La cláusula penal cuyo cobro se pretende constituye una obligación sometida a una condición, como es el hecho futuro e incierto del incumplimiento por uno de los contratantes (…) hasta tanto no se presente incumplimiento, no surge como obligación”.

Esto implica que el comprador que busca recuperar la cláusula penal que le fue cobrada puede objetar su validez o exigibilidad si no se acreditó previamente el incumplimiento de su parte.

¿Qué requisitos debe cumplir el comprador para recuperar la cláusula penal cobrada?

Recuperar la cláusula penal que cobró la constructora no es un acto automático, sino un proceso jurídico que requiere del cumplimiento de requisitos formales, probatorios y sustanciales. El comprador que desee obtener la devolución de los valores retenidos injustificadamente deberá estructurar su reclamación con base en normas civiles, comerciales y de protección al consumidor, demostrando que la cláusula penal no debía haberse aplicado o que su aplicación fue desproporcionada, abusiva o carente de sustento fáctico.

A continuación, se detallan los principales requisitos que debe cumplir el comprador para que su solicitud sea jurídicamente viable:

Demostrar que no incurrió en incumplimiento imputable

El punto de partida es descartar la existencia de un incumplimiento contractual imputable al comprador. Esto implica acreditar que:

• No hubo mora injustificada en los pagos pactados.
  
• No se incurrió en actos de desistimiento arbitrario o caprichoso.
  
• Se actuó dentro de los límites legales y contractuales.
  

En muchos casos, el comprador desiste del contrato por razones válidas, como demoras por parte del constructor, incumplimiento en la entrega del inmueble, ausencia de licencias o vicios ocultos. Si el desistimiento responde a una causal imputable al vendedor, no procede aplicar ni retener la cláusula penal.

Acreditar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales

El comprador debe presentar pruebas documentales de los pagos realizados, comunicaciones, certificados, constancias o cualquier otro medio que permita demostrar que cumplió cabalmente con su parte del contrato, o que actuó con diligencia y buena fe.

Este cumplimiento puede manifestarse, por ejemplo, en:

• Abonos a la cuota inicial.
  
• Participación en reuniones de cierre o escrituración.
  
• Requerimientos formales al constructor por incumplimientos.
  
• Solicitudes justificadas de resolución del contrato.
  

Identificar que la cláusula penal fue aplicada sin verificación de la condición

La jurisprudencia colombiana ha establecido que la cláusula penal es una obligación condicionada al incumplimiento. Por tanto, el comprador debe poner en evidencia que no se verificó la condición que activa la sanción contractual, es decir, que no se probó su supuesto incumplimiento.

En palabras del Tribunal Superior de Medellín:

“No basta con la mera afirmación del demandante de que el demandado incumplió con la obligación pactada, porque además tiene la carga de aportar la prueba de esta aseveración”.

Por lo tanto, si la constructora retuvo valores sin presentar prueba del incumplimiento del comprador, se estaría configurando un uso abusivo de la cláusula penal.

Probar la desproporcionalidad o carácter abusivo de la cláusula

Una cláusula penal puede ser legal en apariencia, pero abusiva en su contenido o aplicación. El comprador debe analizar si:

• La penalidad es excesiva frente al valor del contrato o los perjuicios causados.
  
• La cláusula fue impuesta unilateralmente por la constructora sin posibilidad de negociación.
  
• El contrato fue un contrato de adhesión (condiciones predispuestas sin discusión).
  
• Se restringieron derechos fundamentales como la devolución de dineros entregados o el acceso a mecanismos de reclamación.
  

La Ley 1480 de 2011 permite que una cláusula de este tipo sea declarada ineficaz por abusiva, aun si fue firmada por el comprador.

¿Cómo probar el incumplimiento del contrato para recuperar la cláusula penal?

Probar el incumplimiento del contrato es una de las cargas procesales más relevantes cuando el comprador de vivienda nueva busca recuperar la cláusula penal que le fue cobrada por la constructora. En efecto, la clave para lograr la devolución radica en demostrar que fue la constructora —y no el comprador— quien incumplió total o parcialmente las obligaciones contractuales, lo que hace improcedente la aplicación de una sanción económica contra quien en realidad actuó conforme al contrato o desistió con justa causa.

La jurisprudencia colombiana ha sido enfática en que la cláusula penal es condicional, lo que implica que no puede ejecutarse sin que exista prueba del incumplimiento. A continuación, se exponen los criterios y medios probatorios más relevantes para construir una reclamación efectiva:

Aportar el contrato de compraventa y sus anexos

El primer paso es tener a la mano el texto íntegro del contrato de compraventa, incluyendo todos sus anexos, adendas, OTROSÍES o modificaciones. Allí debe identificarse con claridad:

• Cuáles eran las obligaciones de la constructora.
  
• Cuáles eran las condiciones de entrega, plazos y deberes de información.
  
• Qué eventos podían configurar un incumplimiento.
  

Este documento es el marco jurídico de la relación contractual y permite verificar si la cláusula penal se aplicó conforme a derecho o de forma automática e injustificada.

Acreditar la existencia de incumplimientos de la constructora

Los incumplimientos más comunes que habilitan la recuperación de la cláusula penal son:

• Retrasos en la entrega del inmueble.
  
• Ausencia de licencias de construcción o de ocupación.
  
• Falta de ejecución de las obras prometidas (acabados, zonas comunes).
  
• Vicios ocultos o fallas estructurales evidenciadas en visitas técnicas.
  
• Falta de información sobre el estado del proyecto o cambios sustanciales no informados.
  
• Inexactitud en el área construida frente a lo prometido.
  

Para probar lo anterior, pueden utilizarse los siguientes medios:

Fotografías y videos del estado de la obra

Permiten demostrar el incumplimiento de la obligación de entrega en la fecha pactada, o evidenciar deficiencias constructivas.

Correos electrónicos y comunicaciones formales

Especialmente útiles si el comprador advirtió sobre irregularidades y no obtuvo respuesta oportuna por parte del constructor.

Visitas de inspección, actas o peritajes

Un dictamen técnico o informe de visita puede evidenciar que el inmueble no estaba listo o presentaba fallas al momento de la entrega.

Demostrar que el comprador actuó con diligencia y buena fe

Para recuperar la cláusula penal, es importante probar que el comprador no incurrió en mora, no incumplió sin justificación y que agotó canales de diálogo antes de retirarse del contrato. La buena fe se presume, pero puede reforzarse con:

• Comprobantes de pago.
  
• Cartas de solicitud de cumplimiento a la constructora.
  
• Pruebas de asistencia a reuniones de escrituración o entrega.
  
• Pruebas de no haber recibido el inmueble en condiciones aptas para habitar.
  

Esto permite refutar cualquier argumento de la constructora sobre un supuesto incumplimiento unilateral por parte del consumidor.

Distinguir entre terminación del contrato y desistimiento justificado

No todo retiro del negocio jurídico constituye un incumplimiento. Si el comprador ejerció su derecho a desistir por causa de fuerza mayor, incumplimiento de la contraparte o por imposibilidad sobrevenida, no puede imponérsele una sanción.

En estos casos, se trata de una resolución por justa causa y no de un incumplimiento voluntario. Así lo ha reconocido la doctrina civil y la jurisprudencia sobre contratos conmutativos, especialmente cuando se verifica un desequilibrio contractual o una imposibilidad imputable a la parte vendedora.

Vías judiciales y extrajudiciales para recuperar la cláusula penal en Colombia

Cuando un comprador ha pagado una suma de dinero bajo el concepto de cláusula penal en un contrato de compraventa de vivienda, pero considera que dicha sanción fue cobrada injustificadamente por la constructora, existen mecanismos legales que le permiten reclamar su devolución. Estas herramientas se dividen en vías extrajudiciales (orientadas a la solución directa o administrativa del conflicto) y vías judiciales (mediante un proceso formal ante los jueces o tribunales).

A continuación se detallan las alternativas disponibles en el ordenamiento jurídico colombiano:

VÍAS EXTRAJUDICIALES

Reclamación directa ante la constructora

Antes de iniciar cualquier acción judicial, se recomienda enviar una reclamación formal escrita a la constructora, preferiblemente con copia al área jurídica o al defensor del consumidor si existe. En ella se debe:

• Explicar los hechos y razones por las que se considera que la cláusula penal fue aplicada de forma indebida.
  
• Solicitar la devolución parcial o total del dinero retenido.
  
• Adjuntar pruebas que acrediten el cumplimiento del comprador y el eventual incumplimiento de la constructora.
  

Este paso no solo puede solucionar el conflicto de manera directa, sino que es una muestra de actuación de buena fe, lo cual tendrá relevancia si se judicializa el caso.

Conciliación extrajudicial en derecho

Existe la posibilidad de acudir a un centro de conciliación autorizado, donde las partes pueden buscar un acuerdo con intervención de un conciliador. Este proceso es voluntario, confidencial y puede culminar en un acuerdo con fuerza de cosa juzgada si ambas partes firman.

La conciliación puede ser solicitada por el comprador con fundamento en:

• La existencia de un desequilibrio contractual.
  
• El incumplimiento del constructor.
  
• La aplicación abusiva o injustificada de la cláusula penal.
  

Es un mecanismo ágil, económico y amigable para resolver conflictos inmobiliarios.

Queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC)

El Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011) faculta a la SIC para intervenir en casos donde existan:

• Cláusulas abusivas en contratos de adhesión.
  
• Prácticas comerciales indebidas por parte de la constructora.
  
• Vulneraciones al derecho a la información y a las garantías del consumidor inmobiliario.

La queja puede presentarse de forma virtual o presencial. Si la SIC encuentra mérito, podrá:

• Ordenar la modificación del contrato.
  
• Declarar la ineficacia de la cláusula penal.
  
• Imponer sanciones a la constructora.
  
• Facilitar la devolución de los dineros retenidos.
  

Este canal es particularmente útil cuando el contrato de compraventa se celebró bajo condiciones impuestas por el vendedor, sin posibilidad real de negociación.

VÍAS JUDICIALES

Proceso verbal declarativo

Si no se obtiene una solución extrajudicial, el comprador puede acudir a la jurisdicción civil a través de un proceso verbal declarativo, con el fin de solicitar:

• La nulidad parcial del contrato, respecto de la cláusula penal.
  
• La declaración de su ineficacia por abusiva o carente de causa.
  
• La devolución del dinero retenido injustamente, con sus respectivos intereses.
  

Este proceso permite al juez valorar la legalidad de la cláusula penal, la existencia de incumplimiento y la equidad del contrato.

Para tener éxito en esta acción, se deben cumplir los siguientes elementos:

• Prueba del cumplimiento del comprador.
  
• Prueba del incumplimiento del constructor o su comportamiento lesivo.
  
• Prueba del pago o retención de la suma por concepto de cláusula penal.
  
• Argumentación jurídica sólida con base en el Código Civil, la Ley 1480 y la jurisprudencia relevante.

Acción de protección al consumidor

El artículo 58 de la Ley 1480 de 2011 habilita a los consumidores para interponer una acción judicial cuando:

• Se les haya afectado su patrimonio por una práctica abusiva.
  
• Se les hayan impuesto condiciones contractuales que limitan su derecho a la restitución de dineros.
  
• Se haya vulnerado el equilibrio contractual.
  

Esta acción se tramita ante los jueces civiles municipales o de pequeñas causas, y permite reclamar la devolución de la cláusula penal cobrada sin justa causa, además de solicitar medidas para restablecer el equilibrio contractual.

¿Cuál es la vía más recomendable?

• Extrajudicial: si hay voluntad de la constructora para negociar y el conflicto no requiere valoración probatoria compleja.
  
• Judicial: cuando la constructora se niega rotundamente a devolver lo cobrado o se trata de una cláusula penal claramente abusiva o aplicada sin sustento, y existen pruebas suficientes para obtener una decisión favorable.
  

En ambos casos, contar con asesoría legal especializada es fundamental para estructurar correctamente la reclamación y proteger los derechos del comprador.